亞律國際專利商標聯合事務所

專利授予之法律性質

文 / 趙嘉文 總經理

承前兩期介紹了為形成行政處分、為私法關係之行政處分、為授益行政處分與為第三人效力行政處分後，這一期我們將繼續為您說明其他兩種行政處分之態樣。

五、為當事人協力行政處分

當事人協力處分係指依法律之規定，或依事件之性質，須當事人之申請或同意，始能合法作成之行政處分。而以是否須要協力為分類標準可分為二類：如協力來自當事人，稱須當事人協力處分（Mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt），如協力來自其他機關則稱為多階段處分（Mehrstufiger Verwaltungsakt）。關於前者又可區分須申請之處分（antragsbedürftiger Verwaltungsakt）及須同意之處分（zustimmungsbedürftiger Verwaltungsakt）¹ 。

依專利法第二十五第一項規定：「申請發明專利，由專利申請權人備具申請書、說明書及必要圖式，向專利專責機關申請之。」及專利法第二十六第一項規定：「前條之說明書，應載明發明名稱、發明說明、摘要及申請專利範圍。」易言之，申請專利係以書面向主管機關提出，並依法規有明定申請書應記載之內容或應具備之內容或應具備之文件，自屬當事人協力處分之須申請之處分。惟須申請之處分欠缺申請手續時，行政處分並非實體上合法要件之欠缺，僅屬程序上存有瑕疵，得經由補辦申請之方式予以補正² ，在未補正之前其效力處於不確定狀（Schwebezustand）。

又多階段行政處分係指行政處分之作成，需有其他機關之協力，否則該行政處分不生效力者。多階段行政處分係屬「內部行政權力分立」（Inneradministrative Gewaltenteilung）之表現，以各行政機關之決定作為前提要件，其各階段之行為，應僅視為一種內部行為，尚未對外發生法律效果，基於行政處分之直接法效性，「多階段行政處分」之前階段各種行為，應否認其具有行政處分性。多階段行政處分其效力之發生繫乎其他機關之協力，在未獲得協力前，該行政處分尚未有效力成立，若職權機關將之以獨立之行政處分發布或逕為執行，則屬違法³。

在專利申請之程序，如申請（含補充、修正、分割、改請、撤回等）國際與國內優先權、審查、公告、核發證書、年費繳納、更正、再審、以及有關專利代理、授權、讓與、設定質權及登記等之手續等，多由專利專責機關之審查人員獨力完成審查，顯少有須其他機關協力完成處分，惟依專利法第五十條第一項規定：「發明經審查有影響國家安全之虞，應將其說明書移請國防部或國家安全相關機關諮詢意見，認有秘密之必要者，其發明不予公告，申請書件予以封存，不供閱覽，並作成審定書送達申請人、代理人及發明人。」本條與第三十六條第三項第二款涉及國家安全之技術申請專利案應否公開不同，本條應指依第四十五條第一項規定應予專利，但不予公告且負保密之責，以及給予申請人如在保密期間所受損失請求補償之規定⁴ 。

此規定係專利法中較獨特且似為唯一之多階段行政處分，首先經專利審查人員決定申請案請求之發明有無影響國家安全之虞，只是在做此決定之前，應移請國防部或國家安全相關機關諮詢意見，認定申請案之發明技術是否屬國防秘密之機關是專利專責機關或國防部。條文曰「發明經審查影響國家安全之虞，應將申請案之說明書移請國防部諮詢意見，認有秘密之必要者，其發明不予公告、並作成審定書」，以及第三項「．．．期間屆滿前一個月，專利專責機關應諮詢國防部，無保密之必要者應即公告之。」顯然認定有無保密以及應否解密，係屬專利專責機關之責，惟需有其他機關（國防部或國家安全相關機關）之協力（諮詢意見之同意行為），始能作出合法之行政處分，否則該行政處分不生效力者。是以，專利法中關於授予專利之發明經審查有影響國家安全之虞，應將申請案之說明書移請國防部諮詢意見之行為，自屬多階段行政處分。

六、為要式行政處分

以行政處分之作成是否需要特定方式為區分標準，可分為要式與不要式行政處分。此涉及到行政處分之法律效果是否發生的問題。

要式行政處分，非具法定之方式，則屬無效之行政處分⁵，例如專利法第五十一條規定：「申請專利之發明，經核准審定後，申請人應於審定書送達後三個月內，繳納證書費及第一年年費後，始予公告；屆期未繳費者，不予公告，其專利權自始不存在。申請專利之發明，自公告之日起給予發明專利權，並發證書。發明專利權期限，自申請日起算二十年屆滿。」是以，專利權之授予係屬要式行政處分⁶，在發給專利證書前，尚不發生專利權之效力。

至於非要式行政處分，則不發生效力問題，只是應以特定方式證明，而未具備該方式者，該行政處分並非無效，僅係違法而得撤銷。
～未完待續～  

下一期〈2月刊〉將繼續為您介紹最後一種行政處分：
為羈束行政處分。敬請期待！！