專利授予之審查
文 / 趙嘉文 總經理
第一節 概說
「專利」一詞，從字面上解釋，係有獨享某種權利之意思，在英美語系及德語系國家，均稱「專利」為Patent；而在日本，則稱之為「特許」。而依照世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）對Patent一字所作之說明，所謂Patent，係指由政府所發給之一紙文件，其上載明某特定發明，並創設出一種法律狀態，使該發明僅得在文件上所指發明權人之授權下，方得利用之1。
我國將專利分為三種2：發明專利 Invention Patent、新型專利 New Model3 與新式樣專利 New Design 4，其所受保護之內容及程度亦不相同。發明專利與新型專利，又依其發明創作之先後，分為原專利權與再發明專利權 5。新式樣專利則因同一人所創作之數式樣構成近似，依其創作先後分原新式樣專利權與聯合新式樣專利權6。由於我國係屬大陸法系國家，對於同屬大陸法系國家之日本、德國與中國大陸，其專利之種類亦如我國分為三種，惟日本、德國與我國不同之處，係將專利分別立法。以日本為例，規範發明專利的是特許法，新型專利是實用新案法，新式樣專利是意匠法。中國大陸則和我國相同，僅以專利法規範各種專利。另美國亦以專利法規範各種專利，只是不同於我國的是將植物品種之保護併於專利法規範，我國則單獨立法7，且美國專利法並無發明專利與新型專利之分，所有之技術發明皆授予發明專利8 。
專利權之授予，須經發明人、創作人或其他有申請權之人提出申請，故專利授予行為係為當事人協力處分。是以，專利專責機關並不主動依職權授予專利，須經申請人向專利專責機關提出專利申請後，即進入專利授予程序。在此程序中，故專利授予行為亦係為羈束行政處分。因此，專利專責機關就是否授予專利並無裁量權，而端視其申請是否符合法律所規定之授予專利之要件而定，一旦判斷法定要件該當且無不予專利之情事，即應授予專利，行政機關不能恣意擅自授予。倘該申請符合申請之其要件，且其發明或創作9實質上亦屬專利法所保護之客體，則申請人便取得一請求授予專利之公法上請求權Anspruch auf Erteilung des Patents 10，其在私法上之意義為受到專利處分之期待權 Anwartschaft ，而取得專利權11。是以，從發明或創作之完成起至取得專利權，經過發明人或創作人→專利申請權 dasRecht auf patent →授予專利公法上請求權 Anspruch auf Ertei lung des Patents →核准審定→專利權等階段構造12。
專利權之授予，取決於專利審查，而專利之審查則攸關於專利審查制度。是以專利授予程序主要係指專利申請之核准或核駁審定之程序，惟實務上可進一步細分為專利授予前與專利授予後程序，以發明專利為例，前者通常是指經申請、程序審查、專利分類、分審、檢索、公開及實體內容審查、審定（核准或核駁）等程序流程，至於後者即係指異議13或舉發制度，其作業程序與前者大致相同，惟二者區別實益在於，一、審定結果不同：前者審定的結果是專利核准與否；後者審定的結果是撤銷專利權成立與否。二、提出申請者不同：前者是由申請權人提出，後者是由公眾，即任何第三人或利害關係人提出14。
～未完待續～
1. 陳哲宏、陳逸南、謝銘洋、徐宏昇合著，專利法解讀，月旦出版社股份有限公司，1995 年 12 月，頁 14。
2. 專利法第 2 條規定：「本法所稱專利，分為下列三種：一、發明專利。二、新型專利。三、新式樣專利。」
3. 「新型」一詞，係譯自外國立法例之 New model，，亦有稱之 Utility Model 或 Pretty Patent。陳文吟，我國專利制度之研究，五南圖書出版股份有限公司，2010 年 3 月，頁 23。
4. 「新式樣」一詞，亦譯自外國立法例之 New Design，亦有稱之 Design Patent 或 Industrial Design。陳文吟，我國專利制度之研究，五南圖書出版股份有限公司，2010 年
3 月，頁 23。惟九十八年專利法修正草案總說明，為符合產業界及對於設計之通常概念以及明確表徵設計保護之標的，爰參考國際立法例，將現行「新式樣」一詞修正為「設計」。專利法修正草案總說明，九十八年十二月三日行政院院會通過送請立法院審議版本，修正條文第 2 條及第123 條。
5. 專利法第 78 條第 1 項規定：「再發明，指利用他人發明或新型之主要技術內容所完成之發明。」
6. 專利法第 109 條第 2 項規定：「聯合新式樣，指同一人因襲其原新式樣之創作且構成近似者。」
7. 植物種苗法係於七十七年十二月五日總統令制定公布，歷經八十九、九十一年二次修訂，在最近一次修訂在於九十三年四月二十一日全盤翻修，連名稱都改成植物品種及種苗法。
8. 鄭中人，專利法規釋義，考用出版股份有限公司，2009年3月，頁1-007。
9. 關於發明與創作之用語爭議，係源自專利法第1條立法之目的，為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展。惟發明與創作之用語究指何意，已造成解釋上之疑義。例如第21條規定，發明指利用自然法則之技術思想之「創作」。同法第93條規定，新型指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之「創作」，同法第109條規定，新式樣指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺之「創作」。是以，我國學者認為現行法將發明、新型與新式樣之標的統稱為創作，如此發明與創作應不能並列。如果認為發明與創作用語是可以互換的，發明與創作之間的連接詞應該是「或」不應是「與」。鄭中人，專利法規釋義，考用出版股份有限公司，2009年3月，頁1-006。惟九十八年專利法修正草案總說明，明確界定創作之定位，創作為發明、新型及設計之上位概念，為避免創作係「新型」或「設計」之誤解，及解決現行法對於「創作」有廣、狹範圍不一之情況，爰將發明、新型與設計並列為創作之類型。專利法修正草案總說明，九十八年十二月三日行政院院會通過送請立法院審議版本，修正條文第1條。
10. 謝銘洋，智慧財產權之制度與實務，翰蘆圖書出版有限公司，2004年10月，頁34。
11. 何孝元，工業所有權之研究，三民書局，1991年3月，頁46。
12. 謝岳龍，專利權撤銷制度之比較與研究，國立政治大學法律學系研究所碩士論文，1997年，頁24。
13. 我國九十二年修正專利法，廢除異議程序，其理由：「現行本法關於專利之公眾審查區分為核准審定後領證前之異議制度及領證後之舉發制度。由於異議爭訟曠日費時，以致有無專利權之爭議遲遲無法確定，或常有藉異議程序阻礙專利權人領證之情事，對於專利人之保護，實顯不周。況我國現行舉發程序，對於得提起舉發與得提起異議之法定事由大致相同，且二者所踐行之程序，並無二致，實無併存之必要。經濟部智慧財產局編印，專利法，2003年2月，頁91。
14. 張炎三，我國專利再審查制度之研究，世新大學行政管理學系碩士學位論文，2005年1月，頁5。