專利授予之審查
文 / 趙嘉文 總經理
第二節 我國專利授予之制度
第二項 專利審查制度
專利之取得，無須經審查者，自無專利審查之意義問題；反之，專利之取得，須經審查者，始有專利審查之意義問題。是以，各國專利法之立法，有採無審查主義Registration，亦有採審查主義Examination，其中採審查主義更有改良為早期公開與延緩審查主義Deferred Examination，此三種制度，孰優孰劣，學說紛紜，莫衷一是，不能一概予以論定，端視各國實際情況選擇之，茲各制度分述如下。
第一款 無審查主義
「無審查主義」Registration，又稱註冊主義1 ，或稱呈請2 、登錄主義3 ，即在取得專利之必要條件之中，僅審查方式或形式條件，因此又稱方式審查或形式審查 Formal Examination。
所謂無審查主義並非完全不加審查4 ，即可取得專利，而係指僅對於獲得專利所必須之要件當中比較簡單之方式上或形式上要件加以審查，對於需時間調查、檢索、判斷之產業利用性、新穎性、進步性、先申請性等專利要件有無符合，則不進行實體上之審查即授予專利。至於專利有效性，僅於取得專利後發生糾紛時，由法院進行審理之主義。其中方式上要件之審查，學理上又稱之為方式審查，係指對於專利申請所必須具備之方式上要件(含相關申請費之繳納)所為之審查而言，廣義上包含形式審查。形式上要件之審查，學理上稱之為形式審查，係指方式審查外尚就說明書 Specification 之記載要件(申請之單一性等)、不能獲得專利之法定事由(妨礙公序良俗或衛生等)等形式上要件加以審查者而言5 。
無審查主義自法國創立採用以來，並為歐洲法國系國家所廣泛採用 6。現行採用此制度的國家主要有義大利、比利時、葡萄牙、希臘、非洲與中南美州國家，幾皆採無審查主義7 ，而部分採無審查主義國家如德國、法國、日本、中國大陸及我國 8（自九十三年七月一日施行）之新型專利、德國、英國、法國、歐盟等國家之新式樣專利。無審查主義的優點在於，作業程序簡便、快速、費用經濟，且專利權快速授予，有助於技術之公開（避免重複研發）及產業之發展。至於申請案本身實體的問題，則藉公眾審查制9 Publication Examination 解決，由申請人循舉發 Invalidation 程序，撤銷其專利權；且由於未經實體審查，致依註冊主義取得之專利權可信賴度較差，較有遭舉發撤銷之虞，因而造成產業界的混亂及當事人投資成本的風險，不利社會經濟之穩定性。
由於無審查主義所授予之專利權著實有欠安定性之主要問題，故採審查主義之國家亦持續增加中，而且即使採無審查主義之國家，近年來亦採新穎性之調查制度及技術報告制度來克服其缺點，前者制度如PCT10之國際調查與國際初步審查制度，即為彌補無審查主義而設；而後者制度如我國、中國大陸、德國、日本等設有新型專利之國家，得申請專利專責機關就實質技術內容作成技術報告11，俾以確定其符合專利要件。惟該技術報告並非行政處分12，相對人自無法對該技術報告之內容表示不服，而逕於提起行政救濟13，因此任何人欲撤銷專利權，仍須依公眾審查之舉發制度途徑為之。
第二款 審查主義
「審查主義」Examination，又稱完全審查制，相對於無審查主義除前揭形式之審查外，更對專利申請是否具備取得專利必要條件加以審查，再決定是否授予專利之主義。審查主義最早為美國首創14，後來英國、德國及日本等多國跟進，我國亦同。
在審查主義下，專利專責機關為了審查，須負擔較多人員編制與經費，且審查專利申請耗時甚久，影響發明之保護與對公眾技術之遲延公開，導致研究經費之浪費，間接助長申請之重覆。然而，因此所授予之專利權可信賴度較高，產業界亦較有信心投入資金及人力實施專利權，同時專利舉發之案件及專利專責機關為了審查舉發之耗費亦相對減少15。
是以，審查主義可提高民眾對專利之信賴，與專利權之安定性；權利有效性爭議較無審查主義少發生問題，故此審查主義為許多國家所採。且即使採用無審查主義之國家，隨著技術競爭之激烈與無審查主義弊害之顯著，往往自無審查主義改採審查主義16。審查主義幾乎已成為世界各國之趨勢，惟其複雜的程序，導致審查進度的遲緩，加上技術競爭激烈，科技與環保發展的快速成長，更使得申請案件的數目急遽增加，專利專責機關審查部門案件負荷過重，以致審查結果未能盡如人意。因此，衍生不同的因應措施，期能彌補其缺失。以我國專利法為例，相關措施有：一、發明專利案之採早期公開制 Early Publication 及延緩審查主義；二、新型專利案之採形式審查；以及三、廢除公眾審查制之異議制 Opposition。惟我國專利法雖經多次修正，專利法中之新式樣專利仍一直慣行此審查主義制17。
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1. 陳文吟，我國專利制度之研究，五南圖書出版股份有限公司，2010 年 3 月，頁 117。
2. 何孝元，工業所有權之研究，三民書局，1991 年 3 月，頁 84。
3. 李欽賢，專利審查及不服審查之救濟制度，新世紀智庫論壇，第 43 期，2008 年 9 月 30 日，頁 78。
4. 我國學者認為無審查主義，事實上係為實體審查制中，進行實體審查前的重要項目之方式或形式審查，而非如名稱所稱完全不予審查。陳文吟，我國專利制度之研究，五南圖書出版股份有限公司，2010 年 3 月，頁 117。
5. 李欽賢，專利審查及不服審查之救濟制度，新世紀智庫論壇，第43期，2008年9月30日，頁78。
6. 何孝元，工業所有權之研究，三民書局，1991年3月，頁84。
7. 楊崇森，專利法理論與應用，三民書局股份有限公司，2003年7月，頁186。
8. 專利法第99條規定：「申請專利之新型，經形式審查認無第97條所定不予專利之情事者，應予專利，並應將申請專利範圍及圖式公告之。」
9. 經濟部智慧財產局編印，專利法逐條釋義，2008年8月，頁162。
10. 專利合作條約 Patent Cooperation Treaty，簡稱PCT，係美國在1966年6月巴黎聯盟公約執行委員會作為專利工作之提案而提出，目的在透過國際間合作，建立一個從申請而檢索、審查，直到公佈出版之各國統一之標準與程序
11. 專利法第103條第1項規定：「申請專利之新型經公告後，任何人得就第94條第1項第1款、第2款、第4項、第95條或第108條準用第31條規定之情事，向專利專責機關申請新型專利技術報告。」
12. 新型專利技術報告之性質，係屬於專利專責機關無拘束之報告，並非行政處分，僅作為權利行使或技術利用之參酌。若任何人認該新型專利有不應核准專利之事由，仍應專利法第107條規定提起舉發，始能撤銷該新型專利權。經濟部智慧財產局編印，專利法，2003年2月，頁134。
13. 經濟部訴願審議委員會九十五年九月二十七日經訴字第09506064160號訴願決定書：「本件智慧財產局依訴願人之申請對其第93217824號新型專利所為新型專利技術報告，其所記載比對結果為代碼2(無進步性)，僅係提供訴願人有關該93217824號新型專利權是否合於專利要件之客觀判斷資訊，以供其行使權利之參酌，並非對訴願人直接發生法律上之效果，自非屬行政處分，而為訴願不受理之決定。」本件雖經訴願人上訴，臺北高等行政法院仍以九十五年訴字02863號裁定駁回；其它相同訴願決定如：經訴字第09606104100號、經訴字第09706137360號等。
14. 何孝元，工業所有權之研究，三民書局，1991年3月，頁84。
15. 陳文吟，我國專利制度之研究，五南圖書出版股份有限公司，2010年3月，頁118。
16. 美國之特許(專利)法最早承襲英國法制，原採無審查主義，後因主掌專利事務之Thornton，對於現行特許制度之弊害及其改正，設置調查委員會，並於1836年就調查之結果提出報告且指出主要之弊害如下： (1)導致多數之無效特許存在，與既存之特許發明抵觸者亦賦予特許(2) 由於此等無效之特許，外觀上無法與有效之特許相區別(3)因此而發生多數之訴訟，致使法院過度負擔(4) 容易以詐欺之方法取得特許，並將該特許權出售與善意之人，以獲取不當利益(5)真正發明人之發明亦容易被竊取，而為剽竊者取得特許。」依據此一報告而提出法律修正案，於1886年通過新法，首創改採審查主義。李欽賢，專利審查及不服審查之救濟制度，新世紀智庫論壇，第43期，2008年9月30日，頁78。
17. 專利法第121條規定：「申請專利之新式樣經審查認無不予專利之情事者，應予專利，並應將圖面公告之。」