我國專利授予之審查
文 / 趙嘉文 總經理
～本文接續10月刊，續探討我國專利授予之制度～
第三款 早期公開制與延緩審查主義
早期公開制與延緩審查主義 ，其中延緩審查主義1，係於1964年由荷蘭首先採行2 ，指專利專責機關受理申請案後，暫不審查，俟申請人或利害關係人向專利專責機關申請實審，始進行之3 ，故延緩審查主義又稱請求審查主義。而早期公開制 Early Publication，係指專利專責機關於申請案提出屆滿十八個月，即自動予以公開，藉以防止他人從事同樣之開發，亦可疏解專利專責機關積案之負擔。現今不少國家為克服及改進審查主義下所造成之積延之弊，而漸已改採所謂早期公開與延緩審查主義，即於專利申請後，經一定期間後，強制先將申請案公開，再基於審查之申請，才進行實質審查，並且將審查結果公告後，始授予專利。
該早期公開制與延緩審查主義，乃對傳統審查主義之折衷修正，可謂立於完全審查制與無審查制間而加以調和之第三種制度4 。易言之，早期公開制：乃係就符合形式要件之專利申請案，於申請後經一段時間（通常為十八個月）後，將其內容提早公開，自公開之日起，賦予一定之法律保護（如擴大申請地位、補償金請求權）。延緩審查主義：則係自申請之一定期間內，經任何人請求實質審查，才進行實質審查程序，逾期未請求，則視為撤回申請。此兩種制度，通常須結合實施且須相輔相成，缺一則沒有意義5 。 採本主義之優點在於：早期公開能及時向公眾公開發明內容，可使公眾早日取得技術資訊，以避免重覆之申請、投資及研究、有利於社會成本之節省；發明提早公開，有助技術水準之提昇；緩和或減輕專利專責機關審查案件之壓力；給予申請人充分之時間考慮其發明創作是否值得實審，費用支付合理；以及發明提早公開，使發明案之先後變成容易，以利審查之要件判斷更為適當。而此制度缺點則在於早期公開雖然能賦予申請人暫時性保護，申請人可請求商業上實施之人支付適當之補償金6 ，且若因未取得專利權，除不能禁止他人使用其技術以及被人模仿之危險之外，日後更無法主張營業秘密之權利，對申請人權利仍無法充分保護。目前採此制之主要國家有美國、英國、德國、日本、中國大陸等之發明專利，而我國現行專利法之發明專利亦係採行此制（自九十一年十月二十六日開始施行）。
準此，我國現行發明專利係採早期公開制與延緩審查主義，新型專利係採無審查主義（形式審查），新式樣專利則係採完全審查主義。是以我國此三種專利類型，依國情與技術層次的不同對應於審查主義之採取亦因之而有所差異，而分屬三種不同審查主義設計。亦因我國各種專利屬性的多樣化及獨特制度設計，目前僅日本之特許、實用新案、意匠之審查制度，幾採與我國相同對應之審查主義設計，而德國與中國大陸則以新式樣採用無審查主義（形式審查），與我國則有些許之差異。惟本文以為，若以技術層次高低與國際潮流論其制度之適用，蓋發明專利技術層次高，且以國外申請案件佔大宗，採早期公開制與延緩審查主義，除可減輕專利專責機關審案壓力外，並可利於國外先進技術資訊之早日公開，以避免重複研究；亦可藉以引進新技術，促進產業發展。是以，我國現行發明專利採早期公開制與延緩審查主義乃為正確之選擇。至於新型專利及新式樣專利因所屬技術層次相對於發明專利為低，產品生命週期亦較短，且以本國申請案佔大宗，故新型專利自九十三年七月一日起改採形式審查，除能大幅降低待審案件、節省審查人力外，亦可達到快速核給專利權，以符合國人申請人期望及商機佈局需求，並有利於經濟活絡；而新式樣專利偏重於物品外觀、色彩及花紋設計，技術層次顯低於新型專利，何以新型專利已改採形式審查而新式樣專利仍採完全審查制7。因此，新式樣專利之審查制度似容有再檢討之空間8，更有學者以為應朝形式審查設計，以符實務9。
～未完待續～
| 舊法 | 新法 |
| 專利法37條第1項 | 專利法第38條第1項 |
| 專利法40條 | 專利法第41條 |
| 專利法新式樣專利 | 專利法設計專利 |
1. 早期公開制與延緩審查主義，我國譯名不一。立法院附帶決議稱為「早期公開制度」；專利專責機關九十年專利法修正草案說明亦同；中國大陸學者湯宗舜用「延遲審查制度」字樣；我國學者黃文儀則稱為「申請案公開制度」及「請求審查制度」，專利實務，三民書局，2000年1月，第2版，第1冊，頁63、69；陳哲宏、陳逸南、謝銘洋、徐宏昇合著，則用「早期公開、延後審查制度」，專利法解讀，月旦出版社股份有限公司，1995年12月，頁137。
2. 匈牙利其實係為最早倡議「延緩審查主義」之國家，惟遲於1979年方始實施。陳文吟，我國專利制度之研究，五南圖書出版股份有限公司，2010年3月，頁119；楊崇森，專利法理論與應用，三民書局股份有限公司，2003年7月，頁259。
3. 專利法第37條第1項規定：「自發明專利申請日起三年內，任何人均得向專利專責機關申請實體審查。」
4. 張炎三，我國專利再審查制度之研究，世新大學行政管理學系碩士學位論文，2005年1月，頁48。
5. 楊崇森，專利法理論與應用，三民書局(股)，2003年7月，頁259。
6. 專利法第40條規定：「發明專利申請人對於申請案公開後，曾經以書面通知發明專利申請內容，而於通知後公告前就該發明仍繼續為商業上實施之人，得於發明專利申請案公告後，請求適當之補償金。」
7. 我國專利法在九十年修法前發明、新型及新式樣三者皆採實質審查，專利專責機關為解決積案問題以及外審制度問題，於九十年修法時，首先對發明專利改採早期公開，經請求始進行實質審查；九十二年修法更進一步將新型專利改為形式審查；惟我國學者認為新式樣專利的審查係為最簡單，但仍然維持原來的實體審查未予改革，造成比較複雜的新型專利僅須形式審查，即可授予專利權，而相對新式樣專利申請案卻必須實體審查，突顯改革的荒謬。鄭中人，專利法規釋義，考用出版股份有限公司，2009年3月，頁2-066。
8. 雖新式樣之審查制度我國學者討論甚多，惟九十八年專利法修正草案總說明第十九點，僅對新式樣專利名稱變更為設計專利，並為設計專利制度整體配套規劃修正，如開放設計專利關於部分設計、電腦圖像（Icons）、使用者圖形介面（GUI）及成組物品之申請，新增衍生設計制度並廢除聯合新式樣制度，對於該專利之審查制度則未列入修正。專利法修正草案總說明，九十八年十二月三日行政院院會通過送請立法院審議版本，修正條文第123條、第129條及第131條。
9. 張炎三，我國專利再審查制度之研究，世新大學行政管理學系碩士學位論文，2005年1月，頁49。